Brudd på byggherreforskriften § 5 gir ikke grunnlag for privatrettslige krav

I en ny entreprisedom la Høyesterett til grunn at brudd på byggetidsbestemmelsen i byggherreforskriften ikke ga grunnlag for privatrettslige krav.

Høyesterett avsa 7. juni 2022 dom i en sak mellom Staten v/Samferdselsdepartmentet (Statens Vegvesen) som byggherre og Veidekke som entreprenør. Saken gjaldt en tunnelentreprise – byggingen av Lyshorntunnelen mellom Os og Bergen. NS 8406 var gjort til en del av avtalen mellom partene.

Veidekke hadde oversittet en rekke dagmulktbelagte frister, men krevde fristforlengelse som følge av vanskelige grunnforhold. Byggherren avslo entreprenørens endringskrav, og krevde dagmulkt for forsinkelsen. Veidekke mente at det ikke kunne fremsettes dagsmulktskrav, da byggherren ikke hadde satt av tilstrekkelig tid til «prosjektering og utførelse» i strid med bestemmelsen i byggherreforskriften § 5 andre ledd tidligere bokstav c, nå bokstav e. 

Både tingretten og lagmannsretten hadde frifunnet Statens Vegvesen for entreprenørens krav. Lagmannsretten hadde riktignok kommet til at det ikke var satt av tilstrekkelig byggetid, men at dette ikke kunne få privatrettslige konsekvenser. Veidekke anket avgjørelsen til Høyesterett. Ankebehandlingen i Høyesterett var avgrenset til å gjelde rettsvirkningen av den utilstrekkelige byggetiden.

Ikke grunnlag for kontraktsrevisjon etter NL 5-1-2

Høyesterett vurderte først om kontraktsfrister som var i strid med kravet om tilstrekkelig byggetid i byggherreforskriften § 5 andre ledd bokstav c måtte medføre at kontrakten ble ugyldig fordi de var lovstridige. Etter Norske Lov 5-1-2 skal avtaler holdes med mindre de er «imod Loven». Kontraktsvilkår som er i strid med lov (eller forskrift) vil dermed i utgangspunktet være ugyldige. Dette er likevel kun et utgangspunkt, og rettsvirkningen – ugyldighet eller ikke – vil avhenge av tolkningen av lov- eller forskriftsbestemmelsen som er brutt, herunder dens formål.

Høyesterett viste i avsnitt 40-41 til dommen inntatt i Rt. 1994 s. 1089 Hjullaster og utgangspunktet om at offentligrettslig tilsynslovgivning ikke får privatrettslige konsekvenser. Retten uttalte så at formålet med byggherreforskriften ikke er å beskytte entreprenørers økonomiske interesser, men å verne arbeidstakere og sikre at det blir «teke omsyn til sikkerheit, helse og arbeidsmiljø på byggje- eller anleggsplassar» i planleggingsfasen, jf. forskriftens § 1.

Høyesterett vurderte også byggherreforskriften § 5 andre ledd bokstav c som «mindre eigna som ugyldighetsregel» fordi bestemmelsen ikke inneholder noe kriterium for «kva som er «tilstrekkelig tid»», jf. avsnitt 43. Høyesterett la så til grunn at håndhevingssynspunkter ikke tilsa ugyldighet. Arbeidstakeres interesser ble ansett ivaretatt ved at entreprenøren etter NS 8406 pkt. 13.1 ikke har plikt til å utføre arbeid som er i strid med offentligrettslige sikkerhetskrav. Høyesterett uttalte at muligheten til å sette til side kontraktens frister og den økonomiske risikofordelingen knyttet til disse i slike situasjoner, ville utgjøre bristende forutsetninger i konkurranser inngått etter anbud. Å slippe dagmulkt ville utgjøre en konkurransefordel for entreprenøren.

Høyesterett kom etter dette til at Norske Lov 5-1-2 ikke ga grunnlag for å sette til side eller revidere de dagmulktssanksjonerte delfristene i kontrakten.

Lojalitets- og effektivitetsprinsippet i EØS-avtalen art. 3 tilsa ikke privatrettslig ugyldighet

Høyesterett behandlet så i avsnitt 50 flg. spørsmålet om lojalitets- og effektivitetsprinsippet utledet av EØS-avtalen art. 3 måtte føre til at fristene måtte tilsidesettes eller revideres. Bestemmelsen pålegger medlemsstater å treffe tiltak for å gjennomføre forpliktelsene i avtalen. Bestemmelsene i byggherreforskriften er slike forpliktelser, da forskriften bygger på byggeplassdirektivet (EU-direktiv 92/57/EØF).

Det følger av EFTA-domstolens dom i sak E-2/10 Kolbeinsson at medlemsstatene kan velge sanksjoner som bidrar til gjennomføringen av EØS-avtalen så lenge de er «effective, proportionate and dissuasive». I dette ligger bl.a. at sanksjonene må ha «reell verknad», se avsnitt 52 i høyesterettsdommen.

Den aktuelle bestemmelsen i byggherreforskriften gjennomfører kravet til forsvarlig byggetid i byggeplassdirektivet, et «meir generelt krav om at fristane som blir sette, heile tida skal vera forsvarlege og om nødvendig bli justerte». Dette er et krav, uttalte Høyesterett i avsnitt 53, som retter seg mot både byggherrer, entreprenører og andre, og som må karakteriseres som et krav med i utgangspunktet «klar offentligrettslig karakter».

Høyesterett kom til at håndhevingen av et slikt direktivkrav, som gjennomført i byggherreforskriften, gjennom et offentligrettslig sanksjonssystem – Arbeidstilsynets tilsyn – i utgangspunktet oppfylte kravet til effektiv gjennomføring mv. Det var da ikke nødvendig å legge til privatrettslig ugyldighet som virkning av brudd på bestemmelsen om forsvarlig byggetid. De dagsmulktsbelagte fristene i saken kunne ikke tilsidesettes på dette grunnlag.

Brudd på byggherreforskriften § 5 medfører ikke at entreprenøren kan kreve fristforlengelse 

Det neste spørsmålet var om brudd på byggetidsbestemmelsen i forskriftens § 5 innvirket slik på kontrakten at Veidekke kunne kreve fristforlengelse.

Høyesterett tok utgangspunkt i at entreprenøren er forpliktet til å utføre kontraktsarbeidet til avtalte frister, jf. NS 8406 pkt. 17.1. I motsatt tilfelle foreligger det forsinkelse som gir byggherren krav på dagmulkt etter pkt. 26.

Et unntak fra dette utgangspunktet er situasjoner der det inntrer byggherreforhold som hindrer entreprenørens fremdrift, jf. NS 8406 pkt. 19.4. I slike tilfeller har entreprenøren krav på fristforlengelse.

Veidekke hadde vist til NS 8406 pkt. 13.1 som gir entreprenøren rett til å nekte å utføre arbeid som er i strid med offentligrettslige krav, og at denne bestemmelsen implisitt betyr at brudd på offentligrettslige krav utgjør et byggherreforhold som kan gi grunnlag for fristforlengelse.

Høyesterett uttalte i avsnitt 64 at pkt. 13.1 ikke regulerer «kven av avtalepartane som har det økonomiske ansvaret for å unngå ulovlege forhold». Konsekvensene av lovbrudd måtte vurderes «ut frå kontraktens føresegner om risikofordelinga», altså her bl.a. standardens pkt. 17.1 og 19.4.

Høyesterett la til grunn at pkt. 19.4 ikke ga entreprenøren krav på fristforlengelse i tilfeller som det foreliggende, da det ikke var snakk om byggherreforhold som «inntrer» - kontraktens frister hadde ligget fast siden kontraktsinngåelsen. Lovligheten av byggetiden var heller ikke noe byggherren etter kontrakten hadde risikoen for – tvert imot hadde entreprenøren tatt på seg ansvaret for levering innen de avtalte fristene.

Høyesterett konkluderte med at NS 8406 pkt. 19.4 ikke ga grunnlag for fristforlengelse som følge av for korte frister i strid med byggherreforskriften § 5 andre ledd bokstav c.

Avtaleloven § 36  - ikke grunnlag for rimelighetssensur

Høyesterett behandlet kort Veidekkes anførsel om at det ville vært urimelig å gjøre avtalen gjeldende, jf. avtaleloven § 36. Høyesterett viste til at terskelen for ugyldighet etter denne bestemmelsen i avtaleforhold mellom profesjonelle parter, som bygger på en standardkontrakt, er «svært høg». I tillegg var det snakk om en kontrakt med tydelig regulering av fremdriftsrisikoen. Høyesterett la vekt på at Veidekke hadde inngitt tilbud vel vitende om at fristene var knappe. Det var ikke grunnlag verken for ugyldighet fra avtaletidspunktet, eller senere omfordeling av risikoen.

Staten ble etter dette frifunnet.

Dommens betydning – entreprenører må foreta egne vurderinger av nødvendig byggetid

Avgjørelsen pålegger i realiteten entreprenørene en aktsomhetsplikt. En entreprenør kan ikke nøye seg med å stole på byggherrens vurdering av byggetiden i konkurransegrunnlaget. Vi anbefaler alle entreprenører å gjøre en grundig, selvstendig vurdering av den angitte byggetiden før man bestemmer seg for å inngi et tilbud. En annen mulighet er å prise inn risikoen for at byggetiden viser seg å være utilstrekkelig i tilbudet. Da vil vederlaget dekke eventuelle negative økonomiske konsekvenser av forlenget byggetid. Når dommen medfører at entreprenører uansett må gjøre en selvstendig vurdering av byggetiden, til tross for at byggherren allerede har vurdert denne, er dette dessuten et argument for å avtale totalentreprise som entrepriseform der dette er mulig.

Dommen sier uttrykkelig kun at brudd på § 5 andre ledd bokstav c (nå e) i byggherreforskriften ikke gir grunnlag for privatrettslige krav. Det må likevel antas at dette synspunktet gjelder for forskriften generelt. Det innebærer at man ikke kan rette krav mot kontraktsparter på grunnlag av brudd på bestemmelser i byggherreforskriften. Dette er også i tråd med utgangspunktet om at offentlig tilsynslovgivning ikke har betydning for avtalefriheten.

Byggherreforskriften ble endret på flere sentrale punkter med virkning fra 1. januar 2021. Endringen innebar en skjerping av kravene som stilles til byggherren, spesielt krav til ivaretakelse av helse, miljø og sikkerhet. Til tross for at byggherren er underlagt strengere krav enn før, avklarer altså den nye høyesterettsdommen at brudd på disse reglene ikke får direkte konsekvenser for kontraktsforholdet med entreprenøren. Byggherren er like fullt underlagt pliktene som følger av forskriften, og risikerer offentligrettslige sanksjoner dersom disse ikke overholdes. Dette gjelder også plikten til å sette av tilstrekkelig byggetid.